Nuestro Socio de Área, el abogado Danilo Icaza es parte de la tercera edición de la Revista LawyersEc con su artículo “Mediación y Arbitraje en Contratación Pública. Comentarios del Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación”.

Cuando existen incumplimientos técnicos, económicos y legales en un contrato administrativo, es procedente aplicar lo indicado en el articulo 104 de La Ley Orgánica del sistema nacional de contratación Pública (en adelante LOSNCP) respecto a la solución de controversias, en concordancia con el articulo 160 ele su Reglamento General (RGLOSNCP)

La normativa antes señalada invita a las partes a utilizar la conciliación, la amigable composición y la transacción, respecto a las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, lo cual tiene su fundamento en los principios de buena fe contractual, trato justo, la necesidad de precautelar los intereses públicos y la debida ejecución del contrato.

En el caso de que se celebre una transacción en el proceso de mediación, la cual es definida por el artículo 2398 del Código Civil como un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 5 (f) y 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduria General del Estado (en adelante
LOPGE), deberá requerir previamente la autorización del PGE

Respecto a la transacción en materia de contratos administrativos. la Sala de lo Centencioso Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en sus fallos, que lo importante en este tipo de acuerdos es establecer si la transacción celebrada establece una compensación justa:

“Es evidente que siendo la transacción un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual y siendo así que la transacción surte el efecto de cosa juzgada en última instancia, habiéndose demostrado que en el mismo se dio cumplimiento a los términos establecidos en ella y que mediante la compensación de trabajos se cubrió el valor del daño producido por la fallida operación del Pozo Ishpingo 2, es evidente que carece de sustento jurídico el cargo establecido en contra de la actora. materia no atinente a esta causa y sería de establecer si la transacción celebrada establece una compensación justa, ya que de no ocurrir así, lo pertinente sería establecer responsabilidades contra los funcionarios de Petroecuador que intervinieron en ella más, como se dijo, tal asunto debería, de haber lugar a ello, ventilarse en cuerda separada”

En lo que guarda relación con la calificación de materia transigible de divergencias en procesas de ejecución de contratos administrativos. se debe tomar en consideración las sentencias de la Corte Constitucional que diferencia a los derechos fundamentales de los derechos patrimoniales:

“En este sentido, remitiéndonos a Luigi Ferrajoli, encontramos:
a) La primera diferencia consiste en el hecho de que los derechos fundamentales son derechos universales -ómnium-en el sentido lógico de la cuantificación universal de la clase de los sujetos que son titulares; mientras que los derechos patrimoniales son derechos singulares -singuli- en igual sentido lógico, de que para cada uno de ellos existe un titular determinado con exclusión de todos los demás, b) Los derechos fundamentales son derechos indisponibles, inalienables. inviolables, transigibles, personalísimos -intuito personae; mientras que los derechos patrimoniales son derechos disponibles por su naturaleza, negaciables, alienables, pecuniarios -intuito pecuniae- de posesión y tenencia, cl Los derechos patrimoniales.
al contrario de los derechos
fundamentales, son disponibles y están, pues. sujetos a vicisitudes. Por su parte, los derechos fundamentales tienen su título inmediatamente en la ley, en el sentido de que son todas ex teje, vale decir, conferidos a través de reglas generales de rango habitualmente constitucional, di La cuarta diferencia (…) los derechos patrimoniales son. por asi llamarios,
“horizontales*, los derechos fundamentales son “verticales” esto en un doble sentido: primero, en cuanto a que las relaciones jurídicas mantenidas por los titulares de derechos patrimoniales son relaciones intersubjetivas de tipo civilista
-contractual, sucesorio y similares, mientras que las relaciones que se producen entre los titulares de los derechos fundamentales son de tipo publicista, vale decir, del individuo
frente al Estado” 

Las divergencias en procesos de ejecución de contratos administrativos guardan siempre relación con derechos patrimoniales sea de la entidad contratante, del contratista, o de ambos; por ello, el articulo 160 del RGLOSNCP establece la posibilidad de que las partes acudan a la mediación y a la transacción, previa autorización del Procurador General del Estado.

Asi la ha confirmado nuestra propia Corte Constitucional, que respecto al alcance de los métodos alternativos de solución de conflictos en el sector público estableció:

Esta codificación guarda sindéresis con la Constitución (19981, que reconoció el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, sujetándolos a lo previsto en la Ley.
La Constitución (20081. al derogar la de 1998, también los reconoce. Sin embargo, dispuso que estos procedimientos se apliquen con sujeción a la ley, en materias que se puedan transigir, estableciendo que en la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduria General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.
En consecuencia, estableció requisitos constitucionales: 11 que proceden los procedimientos alternativos sobre materia transigible. 21 el arbitraje en derecho para la contratación pública;
3) Pronunciamiento favorable previo de la Procuraduría General del Estado; y. 4| cumplir las condiciones establecidas en la ley.

Tratándose del Sector Público, la Ley de Arbitraje y Mediación, en los incisos 2 y 3 del artículo 44, dispone que las personas públicas legalmente capaces para transigir, puedan someterse al procedimiento de mediación sin restricción alguna: podrán someterse al procedimiento de mediación que establece la presente Ley, sin restricción alguna, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, legalmente capaces para transigir.
El Estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación, a través del personero facultado para contratar a nombre de la institución respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder.

Al efecto, la Ley Orgánica de la Procuraduria General del Estado, al tratar sobre el Patrocinio del Estado, dispuso que el Procurador General del Estado, a más de asesorar de oficio o a petición de los organismos y entidades del sector público en los procedimientos alternativos de solución de conflictos.

📰 Adicional, Encontrarás el artículo a partir de la página 139 en el siguiente link.

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